quinta-feira, 24 de agosto de 2017

MULTAS DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE: FAZER OU NÃO FAZER O TESTE DE BAFÔMETRO? (INCLUINDO JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA)


Olá leitores do Blog!
Neste artigo vou falar sobre a dúvida que paira inúmeros motoristas quando são abordados numa fiscalização de trânsito, conhecida como Lei seca, onde é oferecido pelos agentes de trânsito ou policiais, a realização do teste de etilômetro que é conhecido popularmente como “bafômetro”.


A infração por dirigir sob a influência de álcool do Art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, ainda continua gerando muita polêmica na nossa sociedade, e talvez se perpetue por muitos anos.

Ainda mais agora com a promulgação da Lei 13.281/16 que alterou o Código de Trânsito, e incluiu o art. 165 A, que diz:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016)

Assim, agora a mera recursa a se submeter ao teste de etilômetro ou de qualquer outro teste, já caracteriza uma infração de trânsito.

Semanalmente recebo e-mails me perguntando a minha opinião sobre o que é melhor: fazer ou não fazer o bafômetro?

Resolvi assim, escrever este post respondendo a esta pergunta.

Tal questão é relevante dentro no nosso Estado democrático de Direito, pois, as opiniões divergem a respeito do assunto e isso contribui para o debate e consequentemente com o amadurecimento da sociedade.

Por um lado alguns entendem que se deve fazer o teste de bafômetro  porque se trata de algo para o benefício de toda a sociedade, do interesse público, e por isso o motorista deveria obrigatoriamente se submeter ao teste.

Por outro lado, outros entendem que não se deve fazer prova contra si mesmo, condenando-se a pena de 12 meses de suspensão da CNH, e ainda a possibilidade de responder criminalmente (obviamente depois de exercer o seu direito ao contraditório e ampla defesa).

Por enquanto, vou procurar responder a questão acima com minha própria opinião como operador do direito e acima de tudo como cidadão, baseado em algumas decisões judiciais e pela doutrina.

Portanto, apenas quero lançar mais uma vez o debate, sempre respeitando a opinião do outro, pois, acredito que todos possuem argumentos válidos e fundamentais para defender a sua opinião sobre o tema em discussão.

Assim sendo, a minha opinião é a seguinte:

Quando você for abordado por policiais que realizam uma “blitz” de trânsito da lei seca (ou não necessariamente), e for perguntado se você quer ou não faze o teste de bafômetro (etilômetro), você pode seguir esta regra:
a)  Bebeu, NÃO FAÇA o bafômetro.
b)  Não bebeu, FAÇA o bafômetro.

E porque eu digo isso?

O nosso poder Judiciário já vem (em muitos casos) entendendo que quando houver a recusa em se submeter ao teste de bafômetro, quem deve comprovar a embriaguez do condutor é o policial ou agende de trânsito que realizou a autuação.

Vamos analisar isso um pouco mais.

JURISPRUDÊNCIA

Cito aqui algumas decisões que corroboram com o meu entendimento. Lógico que não é parâmetro para todas as decisões no país, mas pode servir como argumentos para você usar em sua defesa.
RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. DETRAN/RS. AÇÃO ANULATÓRIA DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EMBRIAGUEZ DO CONDUTOR DO VEÍCULO NÃO COMPROVADA Trata-se de ação judicial anulatória de auto de infração de trânsito, com pedido de tutela antecipada, julgada improcedente na origem. A presunção de legitimidade dos atos administrativos não se confunde com a presunção da prática de cometimento infração administrativa, penal ou de trânsito, de tal sorte que a Administração ao imputar ao contribuinte a situação de dirigir sob influência de álcool tem o dever legal de comprovar tal situação, não podendo se valer da mera suspeita ou da palavra parcial da autoridade de trânsito ou do policial que lavrou o acontecido. Em matéria de restrição patrimonial, liberdade ou de locomoção, não vige a presunção da autoridade pública envolvida no episódio. A exegese do art.277,§3º do CTB, que autoriza a aplicação das punições administrativas preconizadas no art.165, forte em presunção, conflita com o art.306 do mesmo Diploma Legal e colide com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de tessitura Constitucional. Sem valor, portanto. A presunção de legitimidade não alcança as questões jurídicas, nem mesmo as questões de fato, apenas confere presunção de competência de atuação, mas não convalida o ato administrativo praticado. Com isto, o Poder Judiciário, quando provocado, revisará as questões jurídicas e fáticas - respeitado o seu mérito - a fim de verificar se estão presentes as condições de existência e a validade. No caso em apreço, o ato administrativo de autuação padece de nulidade absoluta por inexistência de provas a evidenciar a suposta ocorrência da infração imputada ao autor. Vê-se que não houve termo de oitiva de testemunhas, não houve submissão do condutor ao teste de alcoolemia (bafômetro), não houve exame de sangue, não houve exame clínico e o agente de trânsito não providenciou, na hora e de forma confiável, na obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. Assim, ausentes elementos de convencimento suficientes a comprovar a notoriedade da embriaguez imputada ao motorista. Constatado referido defeito na formação regular do ato administrativo, bem como a inexistência de prova da embriaguez, tem-se como nulo de pleno direito o Auto de Infração e, conseguintemente, nula a multa atacada e a suspensão do direito de dirigir. Sentença de procedência integralmente mantida. RECURSO INOMINADO PROVIDO (Recurso Cível Nº 71006137616, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 20/10/2016)

RECURSO INOMINADO. SISTEMA NACIONAL DE TRÂNSITO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ALCOOLEMIA. BAFÔMETRO. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO. PROVAS QUE ATESTEM O ESTADO DE EMBRIAGUEZ. PRESUNÇÃO DA AUTORIDADE PÚBLICA QUE NÃO SUBSISTE FRENTE AOS COMANDOS CONSTITUCIONAIS PARA IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A direção sob o efeito de álcool ou de substância entorpecente constitui infração gravíssima decorrendo as penalidades de multa e suspensão do direito de dirigir. 2. Na hipótese de negativa de realização do teste do bafômetro, a só declaração do agente de trânsito acerca da condição de embriaguez, desprovida de outros meios de prova, a exemplo de declaração de testemunha idônea, não subsiste para efeitos de imposição de multa, consoante já decidiu esta Primeira Turma Recursal, no julgamento de Recurso Inominado nº 71005013339. 3. A presunção de legalidade e veracidade de ato administrativo decorre da necessidade de conferir ao ato autoexecutoriedade. Ausente a urgência não se confere tais atributos ao ato administrativo. 4. Não se verifica na imposição de sanções supremacia sobre o administrado e a Administração deve provar a falta alegada em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS E JURÍDIDCOS FUNDAMENTOS. RECURSO INOMINDO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71006257943, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Volnei dos Santos Coelho, Julgado em 20/10/2016)
RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - ART. 165 CTB. TESTE DE ETILÔMETRO NÃO REALIZADO. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DE SINAIS EXTERNOS DE EMBRIAGUEZ. RESOLUÇÃO 206/2006 CONTRAN. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. Além do auto de infração lavrado onde consta a negativa do autor a submissão ao teste de etilômetro, não veio aos autos qualquer outra demonstração, menção ou prova, mesmo que de forma incipiente, a comprovar presença de sinais de embriaguez, conforme exigência do CONTRAN. Da documentação acostada, denota-se que não foram observados os requisitos legais para lavratura do auto de infração, sobretudo em relação à constatação de o recorrente estar dirigindo sob a influência de bebida alcoólica. Sentença de procedência mantida. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71005938907, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Julgado em 20/10/2016)

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. TRÂNSITO. AUTO DE INFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DE AUTUAÇÃO. ARTIGO 165 DO CTB. ANULAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ. ARTIGO 277 DO CTB. Quando, além de não ter se envolvido em acidente de trânsito, não há nenhum indício externo de que o condutor esteja dirigindo sob o efeito de bebidas alcoólicas, a simples recusa em fazer o teste do etilômetro ("bafômetro") não pode ser considerada como caracterizadora do estado de embriaguez. Deve constar no auto de infração a fundamentação da exigência do etilômetro. Anulação do Auto de Infração.(TRF4, AC 5000269-49.2013.404.7113, Quarta Turma, Relator para acórdão Fábio Vitório Mattiello)

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. TRÂNSITO. AUTO D EINFRAÇÃO E NOTIFICAÇÃO DE AUTUAÇÃO. ART. 165 E 277 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO. RECUSA EM FAZER O TESTE DO "BAFÔMETRO". AUSÊNCIA DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ. FALTA DE PROVAS. ANULAÇÃO 1. Conforme o art. 277, § 2º, CTB, para o enquadramento do art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, podem ser utilizados outros meios de prova além de exames clínicos e testes de medição do teor alcoólico. No entanto, é necessário que haja alguma evidência de que o condutor teve seu estado de consciência alterado pela ingestão de bebida alcoólica. 2. Anulação da multa aplicada pela não observância à Legislação de Trânsito. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5016411-15.2014.404.7107, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 07/10/2014)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.
- O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, §3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.
- Hipótese em que embora o agente de trânsito tenha feito referência no auto de infração e no boletim de ocorrência a que o demandado apresentaria sinais de embriaguez, não preencheu o termo de constatação ou fez constar no auto de infração ou no próprio boletim de ocorrência qualquer das informações acima referidas. Ao contrário de outras irregularidades suscitadas pela parte autora, a falta de exame, teste, perícia ou termo de constatação que aponte a embriaguez do autor constitui falta grave e insanável, que diz respeito à própria prova da materialidade do ato infracional e cuja ausência torna insubsistente o auto de infração.
(TRF4, AI nº 5006245-46.2013.404.7110/RS, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 12/02/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.
1) O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, §3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.
2) Quando, além de não ter se envolvido em acidente de trânsito, não há nenhum indício externo de que o condutor esteja dirigindo sob o efeito de bebidas alcoólicas, a simples recusa em fazer o teste do etilômetro ("bafômetro") não pode ser considerada como caracterizadora do estado de embriaguez. Deve constar no auto de infração a fundamentação da exigência do etilômetro. Anulação do Auto de Infração.
(TRF4, AC nº 5008069-64.2013.404.7102/RS, 3ª Turma, Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 14/04/2015)

No entanto, aqui cabe uma observação importante.

Todos estes julgados foram antes da Lei que incluiu o art. 165 A no CTB, e por isso ainda não sabemos (até o momento em que escrevemos este artigo), se o entendimento ainda continuará o mesmo.

De qualquer forma, sugiro usar estes argumentos para tentar convencer o juiz sobre o teu caso.

E veja bem, estamos especificadamente falando nestes julgados da Recusa ao teste de etilômetro ou de qualquer outro teste.

DOUTRINA

Existe ainda a questão constitucional da “não incriminação” no caso de recusa aos testes.

Cito aqui uma doutrina retirado do livro “Defesas no Código de Trânsito Brasileiro” de Omar Zanette Tobias, ED. Tradebook.

DA INSCONSTITUCIONALIDADE DO TESTE DE ALCCOLEMIA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA”.
Da lavra do eminente jurista e Advogado Rafael de Oliveira Lage, tratando sobre a “inconstitucionalidade da reforma do código de trânsito e seus aspectos sociais e morais”, extrai-se o seguinte entendimento:
“O Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil enumera os direitos e garantias fundamentais. Em seus inciso LVII, dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Dai decorre o conhecido princípio da presunção de inocência, que nada mais é do que a proibição de se imputar pena a alguém sem que este tenha sido condenado por sentença penal condenatória irrecorrível, ou seja, transitada em julgado.
Nesse contexto, Fernando da Costa Tourinho Filho (Manual de processo penal, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004,p 28/29) leciona:
O princípio da inocência é um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda a sociedade livre (...) Assenta nos reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados a soberania do povo a ao culto da liberdade, constituem os elementos essências da democracia.
(...)
Aí está o princípio: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. (...) ninguém pode ser punido antecipadamente, antes de ser definitivamente condenado (...).
Já o constitucionalista Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 15 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 133 expõe:
Dessa forma há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.
Com efeito, a culpa de alguém pela prática de determinado fato não se presume, sendo a sua inocência regra. Enquanto não restar cabalmente comprovado, através de provas em direito admitidas, que o condutor dirigia veículo sob a influência (expressão que será analisada adiante) de álcool ou de outra substância psicoativa, não pode a este ser imputada qualquer penalidade, independente da sua recusa (ou não) em se submeter a qualquer exame.
Forçoso concluir que a imposição da pena “automática”, em caso de recusa do condutor a se submetera exames de alcoolemia, é uma flagrante afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.
Veremos adiante, que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. A recusa, portanto, constitui exercício regular do direito, não podendo este simples fato ser punido em qualquer esfera. Cabe à autoridade competente produzir as provas de embriaguez, não podendo o condutor obrigado a produzi-las em seu prejuízo.
CONVENÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS
“A Convenção Americana dos Direitos Humanos de 1969, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 e promulgada pelo Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992.”
“Pela norma esculpida no § 2º do Art. 5º da Constituição da República, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos respectivos membros, serão equivalentes a emendas constitucionais”.
“De se ver, portanto, que a Convenção Americano dos Direitos Humanos equivale, na hierarquia normativa brasileira, a emenda constitucional, estando no plano da Constituição Federal, acima das leis ordinárias e, consequentemente, do Código de Trânsito Brasileiro.”
“Passa-se, então, á análise de alguns dos direitos fundamentais garantidos e obrigatórios no ordenamento jurídico brasileiro.”
“O Art. 8º, números 2 e 9 do Pacto de San José, positiva, respectivamente, os princípios da presunção de inocência – vê-se, aqui, a grande relevância deste princípio – e da não incriminação, em latim nemo tenetur se detegere, a seguir:”
Art. 8º - Garantias Judiciais
(...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, ás seguintes garantias mínimas:
(...)
9. direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
“O princípio da não auto incriminação traduz-se em uma simples constatação: ninguém poderá ser obrigado, por qualquer meio, por qualquer autoridade, a produzir provas contra si mesmo.”
“Pode-se que estes direitos fundamentais somente seriam garantidos durante a tramitação do processo judicial. Todavia, á luz do Estado Democrático de Direito, sob o qual vivemos esta afirmação não pode prosperar.”
“A democracia presume a liberdade individual e, para sua garantia, mister que os cidadãos não sejam compelidos compulsoriamente a se auto incriminarem. Caso contrário, estaríamos sob a égide de um Estado de Exceção, autoritário, em que autoridades poderiam lançar mão de meios obscuros e ilegítimos para obter provas que, por sua diligência, não conseguiram.”
“Por último, mas não menos importante, temos o Direito fundamental á integridade física, psíquica e moral, previsto no Art. 5º, número 1, do mesmo diploma internacional. Em suma, este direito protege o indivíduo contra qualquer agressão externa em sua incolumidade física, psíquica e moral.”
“A interpretação sistemática destes direitos fundamentais, direcionada ao tema de estudo, só permite uma conclusão: o § 3º do Art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro é inconstitucional, pois fere os direitos fundamentais da presunção de inocência, da não ato incriminação e da integridade física, psíquica e moral.”
“Ao dispor que o cidadão que legitimamente exercer o seu direito de não produzir provas contra si mesmo será automaticamente punido sem qualquer prova contundente a seu desfavor, o Código de Trânsito simplesmente a existência e a supremacia da Constituição Federal.”
“Ora, se ninguém é obrigado a produzir prova em seu prejuízo; se o cidadão é inocente até que se prove o contrario; e se a integridade física, psíquica e moral é resguardada constitucionalmente, a conclusão só pode ser uma: não só tem o condutor direito a se negar á realização do etilômetro, mas também a quaisquer outros exames de alcoolemia, como o exame de sangue e o exame de urina, já que estes últimos constituem grave invasão e violação da integridade física do indivíduo.”
“Só se pode admitir, á luz da atual principiologia constitucional, que alguém seja punido administrativamente ou criminalmente pelo fato de “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (Art. 165, CTB)”, caso haja prova inequívoca de que o condutor de fato ingeriu bebida alcoólica. Contudo, o ônus desta prova não pode ser transferido ao condutor, pelos motivos já expostos, cabendo á autoridade encontrar meios para auferir a embriaguez.”
“Vale dizer: se o condutor aceitar se submeter a algum exame de alcoolemia, não á o que discutir, A prova está produzida e tanto pior para ele se houver ingerida bebida alcoólica antes de dirigir. Mas, no momento em que o indivíduo se nega, repita-se, legitimamente, á realização dos exames, somente poderá ser punido caso a autoridade consiga produzir outra prova inequívoca de sua conduta ilícita, tal como exame clínico por um médico qualificado para tal. Caso contrário, ilícita e inconstitucional qualquer punição administrativa ou criminal.”

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluindo o meu entendimento, como você pode perceber por tudo o que trouxe neste artigo, sou a favor do motorista se negar a fazer o teste de bafômetro (etilômetro), quando o cidadão houver ingerido bebida alcoólica, uma vez que a questão de negar-se a fazer o teste e mesmo assim ser aplicada a autuação conforme § 3 do Art. 277 e art. 165 A do Código de Trânsito, em tese esta norma seria inconstitucional, e o ônus da prova da embriaguez recairia sobre do Estado através do policial ou agente de trânsito e não do cidadão.

Espero que este pequeno estudo tenha lhe ajudado!

Deixe o seu comentário abaixo para contribuir com o assunto.



Marcelo Vaes é profissional da área de trânsito com mais de 15 anos de experiência em Defesas e Recursos de Multas e Processos de Suspensão e Cassação da CNH e atende em todo o país pelo Site www.multasbrasil.com.br.

Você pode entrar em contato com o Autor através do e-mail: contato@multasbrasil.com.br se precisar de um modelo de defesa e recurso, ou de acompanhamento do processo administrativo.



Um comentário:

  1. Ao me recusar a fazer o teste do bafômetro, a autoridade irá me encaminhar para outros meio de constatação de embriagues, como por exemplo, exame de sangue. Posso continuar me negando a realizar esses exames?

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