“BAFÔMETRO”: FAZER OU NÃO FAZER EIS A QUESTÃO!


A infração por dirigir sob a influência de álcool do Art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, ainda continua gerando muita polêmica na nossa sociedade, e talvez se perpetue por muitos anos.

Semanalmente recebo e-mails me perguntando a minha opinião sobre o que é melhor: fazer ou não fazer o bafômetro? Resolvi assim, escrever este post respondendo a esta pergunta.

Tal questão é relevante dentro no nosso Estado democrático de Direito, pois, as opiniões divergem a respeito do assunto e isso contribui para o debate e consequentemente com o amadurecimento da sociedade.

Por um lado alguns entendem que se deve fazer o teste de bafômetro (que na verdade se chama etilômetro) porque se trata de algo para o benefício de toda a sociedade, do interesse público, e por isso o motorista deveria obrigatoriamente se submeter ao teste.

Por outro lado, outros entendem que não se deve fazer prova contra si mesmo, condenando-se a pena de 12 meses de suspensão da CNH, e ainda a possibilidade de responder criminalmente (obviamente depois de exercer o seu direito ao contraditório e ampla defesa).

Não pretendo elaborar um grande estudo a respeito deste tema neste momento, porque num próximo post estarei comentando a Resolução 432/13 que trata dos procedimentos a respeito da fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, onde nos aprofundaremos um pouco mais.

Por enquanto, vou procurar responder a questão acima com minha própria opinião como operador do direito e acima de tudo como cidadão, baseado em algumas decisões judiciais e pela doutrina.

Portanto, apenas quero lançar mais uma vez o debate, sempre respeitando a opinião do outro, pois, acredito que todos possuem argumentos válidos e fundamentais para defender a sua opinião sobre o tema em discussão.

Assim sendo, a minha opinião é a seguinte:

Quando você for abordado por policiais que realizam uma “blitz” de trânsito da lei seca (ou não necessariamente), e for perguntado se você quer ou não fazer o teste de bafômetro (etilômetro), você pode seguir esta regra:

a)   Bebeu, NÃO FAÇA o bafômetro.
b)   Não bebeu, FAÇA o bafômetro.

E porque eu digo isso?

O nosso poder Judiciário já vem (mesmo que timidamente) entendendo que no caso de recusa em se submeter ao teste de bafômetro, quem deve comprovar a embriaguez do condutor é o policial ou agende de trânsito que realizou a autuação.

Vamos analisar isso um pouco mais.

#JURISPRUDÊNCIA



Cito aqui uma decisão do Estado do Rio Grande do Sul, que corrobora com o meu entendimento. Lógico que não é parâmetro para todas as decisões no país, mas já se percebe uma mudança no entendimento (ou este entendimento já é antigo?).

Leia com atenção por gentileza, pois serve de bons argumentos para você usar em sua defesa.

RECURSO INOMINADO TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA Nº 71005343231 COMARCA DE VACARIA – RS

“Trata-se de ação declaratória com pedido de anulação de auto de infração de trânsito, julgada improcedente na origem.

A presunção de legitimidade dos atos administrativos não se confunde com a presunção da prática de cometimento infração administrativa, penal ou de trânsito, de tal sorte que a Administração ao imputar ao contribuinte a situação de dirigir sob influência de álcool tem o dever legal de comprovar tal situação, não podendo se valer da mera suspeita ou da palavra parcial da autoridade de trânsito ou do policial que lavrou o acontecido. Em matéria de restrição patrimonial, liberdade ou de locomoção, não vige a presunção da autoridade pública envolvida no episódio. A exegese do art.277,§3º do CTB, que autoriza a aplicação das punições administrativas preconizadas no art.165, forte em presunção, conflita com o art.306 do mesmo Diploma Legal e colide com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de tessitura Constitucional. Sem valor, portanto.

A autoridade pública tem o dever e a obrigação de comprovar, com suficiência, a embriaguez do motorista, por qualquer meio de prova em Direito admitida, sujeita à contraprova, para fins de aplicação das severas e gravíssimas penalidades do art.165 do CTB, consistentes em : atribuição de pontuação no prontuário do motorista, suspensão do direito de dirigir por um ano, multa pecuniária decuplicada, retenção do veículo e recolhimento imediato da CNH. Inaplicável e impensável o apenamento dessa magnitude, ainda que no âmbito administrativo, amparado apenas em juízos hipotéticos e presuntivos decorrentes dos princípios da legalidade e presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Ausência da realização dos exames clínico, bafômetro, etilômetro, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência física ou promova a alteração da capacidade psicomotora do agente. Não houve filmagem, vídeo ou produção de quaisquer outras provas em Direito admitidas. Nada sendo provado, não há que se falar em infração, muito menos apenamento, ainda que administrativo.

A embriaguez é tratada com mais seriedade nas outras searas jurídico-legais, ao contrário do arbítrio encontradiço nas regras de trânsito. O STJ pacificou entendimento no sentido de que a embriaguez, por si só, não configura a exclusão da cobertura securitária em caso de acidente de trânsito, ficando condicionada a perda da indenização à constatação de que a embriaguez foi causa determinante para a ocorrência do sinistro. (REsp 599.985⁄SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 19.02.2004, DJ 02.08.2004 p. 411). AgRg no AREsp 57.290⁄RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2011, DJe 09⁄12⁄2011). AgRg no REsp 959.472⁄PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, QUARTA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2007, DJe 17⁄03⁄2008). No âmbito criminal, ainda à luz da Lei Federal n.12.760/2012, por outro lado, ficou assente que há flagrante ausência de justa causa para o recebimento da denúncia diante da não submissão do réu ao exame de alcoolemia. A 3ª Seção daquela Corte Superior assentou entendimento, quando do julgamento do REsp n. 1.111.566/DF, no sentido da necessidade de realização de teste de alcoolemia, hábil a quantificar a concentração superior ao índice de 6 decigramas de álcool por litro de sangue, através do etilômetro ou exame sanguíneo. II- Ausente a sujeição a etilômetro ou a exame de sangue, torna-se inviável a responsabilização criminal, uma vez que a simples realização de exame clínico ou prova testemunhal não é capaz de comprovar o grau de alcoolemia e, por conseguinte, a materialidade do crime de embriaguez ao volante. (AgRg no REsp 1317221/MS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 13/02/2014).
O §3º do art.277 e o art.276 do CTB, ainda que com a redação da Lei Federal n.12.760/2012 padecem de recepção Constitucional, posto que afrontam o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, de densidade Maior à luz do art.5º,§2º da CF/88, pois impossível a presunção de culpa pelo só fato de o motorista se negar aos exames do bafômetro ou clínico, bem como impensável o tratamento igualitário, com iguais consequências, do motorista comprovadamente embriagado com o do motorista que apresenta insignificante ou desimportante dosagem alcoólica no sangue. “A afronta ao princípio da igualdade que consiste em “tratar desigualmente os iguais, na medida em que se desigualam”, exige correção de rumos.”

#DOUTRINA



Existe ainda a questão constitucional da “não incriminação”. Cito aqui uma doutrina retirado do livro “Defesas no Código de Trânsito Brasileiro” de Omar Zanette Tobias, ED. Tradebook.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TESTE DE ALCOOLEMIA E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA”.

Da lavra do eminente jurista e Advogado Rafael de Oliveira Lage, tratando sobre a “inconstitucionalidade da reforma do código de trânsito e seus aspectos sociais e morais”, extrai-se o seguinte entendimento:

“O Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil enumera os direitos e garantias fundamentais. Em seus inciso LVII, dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Dai decorre o conhecido princípio da presunção de inocência, que nada mais é do que a proibição de se imputar pena a alguém sem que este tenha sido condenado por sentença penal condenatória irrecorrível, ou seja, transitada em julgado.

Nesse contexto, Fernando da Costa Tourinho Filho (Manual de processo penal, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004,p 28/29) leciona:

O princípio da inocência é um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda a sociedade livre (...) Assenta nos reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados a soberania do povo a ao culto da liberdade, constituem os elementos essências da democracia.

(...)

Aí está o princípio: enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. (...) ninguém pode ser punido antecipadamente, antes de ser definitivamente condenado (...).

Já o constitucionalista Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 15 ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 133 expõe:

Dessa forma há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.

Com efeito, a culpa de alguém pela prática de determinado fato não se presume, sendo a sua inocência regra. Enquanto não restar cabalmente comprovado, através de provas em direito admitidas, que o condutor dirigia veículo sob a influência (expressão que será analisada adiante) de álcool ou de outra substância psicoativa, não pode a este ser imputada qualquer penalidade, independente da sua recusa (ou não) em se submeter a qualquer exame.

Forçoso concluir que a imposição da pena “automática”, em caso de recusa do condutor a se submetera exames de alcoolemia, é uma flagrante afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Veremos adiante, que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. A recusa, portanto, constitui exercício regular do direito, não podendo este simples fato ser punido em qualquer esfera. Cabe à autoridade competente produzir as provas de embriaguez, não podendo o condutor obrigado a produzi-las em seu prejuízo.

CONVENÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS HUMANOS

“A Convenção Americana dos Direitos Humanos de 1969, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 e promulgada pelo Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992.”

“Pela norma esculpida no § 2º do Art. 5º da Constituição da República, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos respectivos membros, serão equivalentes a emendas constitucionais”.

“De se ver, portanto, que a Convenção Americano dos Direitos Humanos equivale, na hierarquia normativa brasileira, a emenda constitucional, estando no plano da Constituição Federal, acima das leis ordinárias e, consequentemente, do Código de Trânsito Brasileiro.”

“Passa-se, então, á análise de alguns dos direitos fundamentais garantidos e obrigatórios no ordenamento jurídico brasileiro.”

“O Art. 8º, números 2 e 9 do Pacto de San José, positiva, respectivamente, os princípios da presunção de inocência – vê-se, aqui, a grande relevância deste princípio – e da não incriminação, em latim nemo tenetur se detegere, a seguir:”

Art. 8º - Garantias Judiciais

(...)

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada a sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, ás seguintes garantias mínimas:

(...)

9. direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.

“O princípio da não auto incriminação traduz-se em uma simples constatação: ninguém poderá ser obrigado, por qualquer meio, por qualquer autoridade, a produzir provas contra si mesmo.”

“Pode-se que estes direitos fundamentais somente seriam garantidos durante a tramitação do processo judicial. Todavia, á luz do Estado Democrático de Direito, sob o qual vivemos esta afirmação não pode prosperar.”

“A democracia presume a liberdade individual e, para sua garantia, mister que os cidadãos não sejam compelidos compulsoriamente a se auto incriminarem. Caso contrário, estaríamos sob a égide de um Estado de Exceção, autoritário, em que autoridades poderiam lançar mão de meios obscuros e ilegítimos para obter provas que, por sua diligência, não conseguiram.”

“Por último, mas não menos importante, temos o Direito fundamental á integridade física, psíquica e moral, previsto no Art. 5º, número 1, do mesmo diploma internacional. Em suma, este direito protege o indivíduo contra qualquer agressão externa em sua incolumidade física, psíquica e moral.”

“A interpretação sistemática destes direitos fundamentais, direcionada ao tema de estudo, só permite uma conclusão: o § 3º do Art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro é inconstitucional, pois fere os direitos fundamentais da presunção de inocência, da não ato incriminação e da integridade física, psíquica e moral.”

“Ao dispor que o cidadão que legitimamente exercer o seu direito de não produzir provas contra si mesmo será automaticamente punido sem qualquer prova contundente a seu desfavor, o Código de Trânsito simplesmente a existência e a supremacia da Constituição Federal.”

“Ora, se ninguém é obrigado a produzir prova em seu prejuízo; se o cidadão é inocente até que se prove o contrario; e se a integridade física, psíquica e moral é resguardada constitucionalmente, a conclusão só pode ser uma: não só tem o condutor direito a se negar á realização do etilômetro, mas também a quaisquer outros exames de alcoolemia, como o exame de sangue e o exame de urina, já que estes últimos constituem grave invasão e violação da integridade física do indivíduo.”

“Só se pode admitir, á luz da atual principiologia constitucional, que alguém seja punido administrativamente ou criminalmente pelo fato de “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (Art. 165, CTB)”, caso haja prova inequívoca de que o condutor de fato ingeriu bebida alcoólica. Contudo, o ônus desta prova não pode ser transferido ao condutor, pelos motivos já expostos, cabendo á autoridade encontrar meios para auferir a embriaguez.”

“Vale dizer: se o condutor aceitar se submeter a algum exame de alcoolemia, não á o que discutir, A prova está produzida e tanto pior para ele se houver ingerida bebida alcoólica antes de dirigir. Mas, no momento em que o indivíduo se nega, repita-se, legitimamente, á realização dos exames, somente poderá ser punido caso a autoridade consiga produzir outra prova inequívoca de sua conduta ilícita, tal como exame clínico por um médico qualificado para tal. Caso contrário, ilícita e inconstitucional qualquer punição administrativa ou criminal.”

# CONCLUSÃO



Concluindo o meu entendimento, como você pode perceber por tudo o que trouxe neste post, sou a favor do motorista se negar a fazer o teste de bafômetro (etilômetro), quando o cidadão houver ingerido bebida alcoólica, uma vez que a questão de negar-se a fazer o teste e mesmo assim ser aplicada a autuação conforme § 3 do Art. 277 do Código de Trânsito, em tese esta norma seria inconstitucional, e o ônus da prova da embriaguez recairia sobre do Estado através do policial ou agente de trânsito e não do cidadão.

Um grande abraço e até a próxima!

Marcelo Vaes é sócio proprietário do escritório Brasil Assessoria e Consultoria de Trânsito, especializado em Defesas e Recursos de Multas e em Processos de Suspensão ou Cassação do direito de dirigir. Também é administrador do Site www.multasbrasil.com.br, e do Blog Consultor de Trânsito, onde traz semanalmente estudos a respeito da área do direito de trânsito. É também Autor do livro “MODELOS DE DEFESA E RECURSO DE MULTAS DE TRÂNSITO”.
Você pode entrar em contato com o Autor através do e-mail: contato@multasbrasil.com.br


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